الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة

و تردد المحقق في الشرائع ثم قال: الا شبه الجواز.

أقول: ضمان هذه الأعيان اما أن يكون بمعنى تكليف الضامن برد أعيانها على مالكها، أو بمعنى ضمان قيمتها لو تلفت عند الغاصب، و المستام و نحوهما، أو الأعم منهما، و في صحة الكل اشكال، لعدم الدليل على ما ذكروه من الجواز، و الأصل عدمه. و ما استدلوا به- من أن منشأه وجود سبب الضمان للعين، و القيمة و هو القبض على الكيفية المخصوصة، فيصح، أما الأول فلأنه ضمان مال مضمون على المضمون عنه، و أما الثاني فلثبوت القيمة في ذمة الغاصب و نحو لو تلفت- منظور فيه بأن الثابت في الأول انما هو وجوب الرد، و هو ليس بمال، و الثاني ليس بواقع، فهو ضمان ما لم يجب و ان وجد سببه، لأن القيمة لا تجب الا بالتلف و لم يحصل. و منه يظهر أن الأظهر عدم الجواز و هو اختيار شيخنا الشهيد الثاني في المسالك لما ذكرناه و زاد أيضا في القسم الأول فسادا من وجه آخر، و هو ان من خواص الضمان كما قد عرفت انتقال الحق إلى ذمة الضامن، و براءة المضمون عنه، و هنا ليس كذلك، لان الغاصب مخاطب بالرد و مكلف به إجماعا، و انما يفيد هذا الضمان ضم ذمة إلى ذمة، و ليس من أصولنا. و مرجعه الى ما قدمناه من أن الحق الواجب على من بيده المال انما هو الرد الى صاحبه، و هو لا ينتقل، كما هو الحكم الجاري في الضمان، بل يجب على من هو في يده رده، و لا يخاطب به غيره. و أما ما ذكره المحقق الأردبيلي (قدس سره) حيث قال: و يحتمل الثبوت لصدق الضمان عرفا مع ثبوت شرعيته مطلقا، و ليس بمعلوم كون ما ذكر من لوازمه أو شرائطه. نعم غالبا انما يكون كذلك، و لهذا قال في التذكرة: ضمان المال عندنا ناقل، و في ضمان الأعيان المضمونة و العهدة اشكال، أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن و المضمون عنه الى آخره، بعد ان اختار جواز ضمان الأعيان المضمونة و العهدة، و كأنه لذلك تردد البعض و استشكل فتأمل. انتهى.

ففيه نظر لان الرجوع الى صدق الضمان عرفا ممنوع، إذ لا مدخل للعرف