و أما لو كان عالما بالغصب فإنه يكون ضامنا، و لا رجوع له على الغاصب، و للغاصب الرجوع عليه إذا أغرمها المالك. و بالجملة فإن المستعير هنا غاصب كالذي أعاره، و من حكم ترتب الأيدي على المغصوب تخير المالك في الرجوع على أيهما شاء، و يستقر الضمان على من تلفت العين في يده، و الله سبحانه العالم.
الفصل الثالث في العين المعارة.
و فيه أيضا مسائل الأولى: الضابط في المستعار عند الأصحاب هو أن يكون مما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه، و هو يتضمن شيئين بقاء العين مع الانتفاع، و جواز ذلك الانتفاع، فكلما يجوز الانتفاع به مع بقاء عينه، يصح إعارته، كالعقارات و الدواب، و الثياب، و الأقمشة، و الأمتعة، و الصفر و الحلي، و كلب الصيد و الماشية، و الفحل، و جميع أصناف الحيوانات المنتفع بها كالآدمي و البهائم، و نحو ذلك. و في الصحيح عن محمد بن قيس (1) عن أبى جعفر (عليه السلام) قال: «قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل أعار جارية فهلكت من عنده و لم يبغها غائلة فقضى: أن لا يغرمها المعار» الحديث. و في رواية وهب (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) «أن عليا (عليه السلام) قال: من استعار عبدا مملوكا لقوم فعيب فهو ضامن، و من استعار حرا صغيرا فعيب فهو ضامن». و حمل الضمان هنا على الاستعارة من غير المالك أو التفريط و التعدي أو اشتراط الضمان. لما علم من عدم ضمان العارية إلا مع الوجوه المذكورة.
فأما ما لا يتم الانتفاع به الا بإتلاف عينه كالأطعمة و الأشربة، فإنه لا يجوز
(1) التهذيب ج 7 ص 182 ح 3.