ملكه التراب و قبله سلم من نقله، و ان امتنع من قبوله وجب نقله، و ان شق لما تقدم، هكذا قالوا، و فيه ما عرفت من التردد. و لو صالحه على إبقاء الأغصان المذكورة في الهواء فالمشهور الصحة، و منع منه الشيخ، بناء على أصله المتقدم ذكره من تفريع الصلح على البيع، و أن الهواء تابع لا يصح افراده بالبيع، و قد تقدم نظير هذه المسئلة في الموضع السادس من المقام الأول.
بقي الكلام هنا في أن الشيخ قد علل ذلك بعلة أخرى، فقال: لو صالحه على إبقاء الغصن البارز الى ملك الغير في الهواء لم يصح ان كان رطبا، لانه يزيد في كل حال، و لا يعرف قدره، و كذا ان كان يابسا لانه يتبع الهواء من غير قرار و ذلك لا يجوز. انتهى، و مرجع المنع إذا كان رطبا من حيث المجهولية في المصالح عليه، فلا بد من معلوميته. قال في المسالك بعد قول المصنف و لو صالحه على طرحه على الحائط جاز مع تقدير الزيادة أو انتهائها ما لفظه: و المراد بقوله مع تقدير الزيادة أو انتهائها ان الأغصان ان كانت قد انتهت في الزيادة، بحسب ظن أهل الخبرة صح الصلح على إيقاعها مطلقا، و ان كانت أخذت في الزيادة فلا بد من تقدير الزيادة ليكون الصلح مضبوطا، و لا بد مع ذلك من تقدير مدة الإقامة، فلا يصح المؤيد على ما ذكره الجماعة. انتهى. و حينئذ فالخلاف بينه و بين الأصحاب انما هو في صورة عدم الزيادة بأن يكون يابسا أو قد تناهت زيادته بحيث لا يزيد على ذلك بحسب نظر أهل الخبرة.
الثانية [اختلاف الشريكين في الدرجة] - قالوا: إذا كان لإنسان بيوت الخان السفلى: و لاخر بيوته العليا و تداعيا الدرجة، فإنه يقضى بها لصاحب البيوت العليا مع يمينه، لاختصاصه بالتصرف فيها بالسلوك الى بيوته العليا و ان كانت موضوعة في الأرض التي هي لصاحب البيوت السفلى، لان مجرد ذلك لا يوجب اليد، و كما يحكم بها لصاحب العليا، فكذا محلها، هذا مع اختلافهما أيضا في الخزانة التي تحت الدرج.
أما لو اتفقا على أن الخزانة لصاحب البيوت السفلى، و انما النزاع في الدرج