إياها ثانيا فإنه يعود أمينا إجماعا، و برء من الضمان، انتهى. و أما لو لم يردها و لكن جدد له المالك الإيداع بأن أذن له في الحفظ فقال:
أذنت لك في حفظها أو قال: أودعتكها أو استأمنتك عليها فظاهر الأكثر أنه كالأول. و علل بأن الضمان انما كان بحق المالك، و قد رضى بسقوطه بإحداثه ما يقتضي الامانة، و هو اختياره في التذكرة، حيث قال: لو لم يسلمها الى المالك لكن أحدث المالك له استئمانا فقال: أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك أو برءتك من الضمان فالأقرب سقوط الضمان عنه، و عوده أمينا لأن التضمين حق المالك، و قد رضى بسقوطه، و هو أصح قولي الشافعي. و الثاني أنه لا يزول الضمان و لا يعود أمينا لظاهر قوله (عليه السلام) (1) «على اليد ما أخذت حتى تؤدى».
انتهى، و ظاهره في المسالك التوقف في هذا المقام، قال: و يمكن بناء ذلك على أن الغاصب إذا استودع هل يزول الضمان عنه أم لا؟ فان المستودع هنا قد صار بتعديه بمنزلته، و المسئلة موضع إشكال- إذ لا منافاة بين الوديعة و الضمان كما في الفرض المذكور، فلا يزول الضمان السابق بتجدد ما لا ينافيه، مع عموم قوله (صلى الله عليه و آله) على اليد ما أخذت حتى تؤدى» (2).
- و من أنه قد أقام يده مقام يده، و جعله وكيلا في حفظها، و ذلك يقتضي رفع الضمان، و قد سلف البحث في نظائرها في مواضع، كالرهن و القراض و الأقوى هنا زوال الضمان، لان المستودع نائب عن المالك في الحفظ، فكانت يده كيده، و قبضه لمصلحته، فكان المال في يده بمنزلة ما كان في يد المالك، بخلاف الرهن، انتهى. و مرجع الوجه الثاني إلى ثبوت المنافاة بين الوديعة و الضمان الذي معه أولا و هو الأظهر و لهذا رجع به في آخر كلامه عن الاستشكال الذي ذكره أولا. و ظاهر عبارة التذكرة المتقدمة أن الإبراء من الضمان في حكم الألفاظ
(1) المستدرك ج 2 ص 504 ح 12.